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DIRTEITO DE ANTENA E LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Direito de Antena e Liberdade de Expressão

Telecomunicação, radiodifusão e os vícios de hermenêutica. De como o
opressor cria o direito e define os oprimidos que dele não desfrutarão.
Violência estatal contra o direito de informar e ser informado

*INTRODUÇÃO*

"Desde a invenção do jornalismo no Império Romano, o Estado e sua polícia
tentam impedir a liberdade de circulação de idéias e a livre comunicação,
que são naturais como a circulação do sangue", diz em editorial, o jornal
Rádio Comunidade, edição 3, veiculado em outubro de 2002. Mais à frente,
como que para chamar a atenção do leitor para perpetuação do absurdo, relata
que, no "século XVII, a polícia inglesa levava o terror aos lares, na
madrugada, prendendo os jovens que usavam a tipografia inventada por
Guttenberg e que era um privilégio dos reis e da igreja". E não fica por aí.
No século passado, "a KGB, a famosa polícia secreta soviética, apreendia
máquinas de datilografar de quem não era membro do partido único". Como que
para reafirmar o congelamento de uma cena, pontua o Brasil: "durante a
ditadura militar, eram presos os mimeógrafos
estudantis."[1]

O editorial nos reporta à cenas que pareciam fazer parte do passado, mas que
lamentavelmente são cenas do dia-a-dia. De forma truculenta, ilegal,
mediante constrangimento e cercados de dúvidas quanto a real motivação,
agentes do Governo Federal, sejam eles representados pela Anatel ou pela
Polícia Federal, vêm reproduzindo ações semelhantes, desenhando um quadro
paradoxal quando confrontados com a Constituição Cidadã de 1988. Tudo para
reprimir pequenas emissoras de rádio e televisão denominadas comunitárias.
Acobertados pelo suposto manto da legalidade e pretensamente justificados
pelo cumprimento do dever, tais agentes prendem cidadãos e lhes expropriam
seus bens, enquanto comunidades são mutiladas de seus pequenos veículos de
comunicação.

Em síntese, a atualidade evidencia nada muito diferente do que ocorria nos
tempos do Império Romano e da KGB. Á semelhança, pessoas são presas,
constrangidas, seus bens são apreendidos, cabendo o registro de que estes
últimos têm como destino o apodrecimento nos "porões da democracia",
conseqüência de ações ilegais da Anatel (que não tem poder para lavrar auto
de
apreensão)[2],
cujo trabalho conjunto com a Polícia Federal transcorre sem o devido
processo
legal[3].

A prática repressiva tem como fundamento prático, supostas interferências
até na navegação aérea, como as exibidas ontem, 29 de maio, no Jornal
Nacional da Rede Globo, que, aliás, não ouviu o outro lado ou qualquer das
inúmeras entidades que congrega pequenas emissoras, assim como o fez nas
demais reportagens que exibiu na edição de 29 de maio sobre a Operação
Navalha. Mas, quem ousaria dizer sim, quando o pretenso discurso científico
diz não?

O tema é tratado como se vivêssemos na idade da pedra ou diante de uma
realidade irreversível, a justificar ironias do gênero: se tais rádios
derrubassem aviões Sadan Hussein teria vencido a guerra.

Assim, ao suposto argumento factual incontornável, como se todas as pequenas
emissoras estivessem instaladas na vizinhança dos aeroportos, aparecem
também o apoio da mídia e interpretações distorcidas do ordenamento
jurídico. Com esse aparato, está declarada a guerra contra direitos
fundamentais do cidadão. Entre eles, o direito de informar e ser informado,
de liberdade de expressão e de culto, cujo exercício não é crime,
principalmente, como lembra o juiz Paulo Fernando
Silveira[4],
quando o interessado requereu a autorização ao órgão governamental e dele
não obteve resposta alguma. Ensina o magistrado que, em sendo o espectro
eletromagnético bem de todos, cabe ao Governo Federal apenas o
gerenciamento, não loteá-lo a quem bem entende. Os donatários, uma vez
investidos nessa condição, sentem-se proprietários do bem público.

Na prática, O Governo Federal é omisso e atira as rádios na ilegalidade,
tendo inclusive fechado escritórios nos estados, onde os interessados
tentavam obter autorização para se enquadrar na lei hedionda. Alguns que
conseguiram romper as barreiras oficiais tiveram seus pedidos paralisados
por anos a fio.

Eis o fato social, eis o ponto de partida na formação da idéia do Direito,
"que surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são
reguladas por ele como condição essencial à sua própria
sobrevivência".[5]No
caso específico, o fato serve de pano de fundo para o debate sobre o
que,
nesta peça, chamaremos genericamente de radiodifusão comunitária ou uso de
espectro eletromagnético, sobre o qual se abre um debate na esfera penal,
vale dizer, no âmbito do Direito Penal, enquanto regulador das relações do
indivíduo com a
sociedade.[6]Sem
perder de vista, claro, que "os limites do Direito Penal são os
limites
do
Estado"[7].
E, claro, o limite do Estado é a sua Carta Fundamental.

Nos meios policiais, nos escaninhos da Anatel ou nos tribunais, as pequenas
emissoras são tratadas por "rádios piratas". Em outros círculos são
simplesmente tratadas por "pequenas emissoras", "rádios alternativas" e nos
meios universitários são, singularmente, chamadas de "rádios livres". Todas
trazem uma marca comum, que é o fato de serem de baixa potência e estarem
restritas a pequenas comunidades, embora com discursos distintos, que a
restrição deste espaço não permite aprofundar.

Com aquelas características, quando flagradas por agentes do Governo (Anatel
ou Polícia Federal) fica aberto um longo debate que envolve vários diplomas
legais a saber: Lei 9.612/78 de 19 de fevereiro de 1978, regulamentada pelo
Decreto nº. 2.615, de 3 de junho de 1998; Portaria do Ministério das
Comunicações de nº. 191, de 6 de agosto de 1998; Lei 4.117/62, antigo Código
de Telecomunicações. Complementando o quadro jurídico, não se pode perder de
vista a Constituição de 1988 e, finalmente, o Decreto 678, de 6 de novembro
de 1992, que materializou a vinculação do Brasil ao Pacto de São José da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1969.

Sob o aparente fenômeno de uma antinomia jurídica, trataremos de
contradições encontráveis na aplicação daqueles diplomas legais, sobre os
quais pretendemos discorrer e, se possível, oferecer um contraponto ao
pensamento vigente. A intenção é dar uma contribuição para melhor entender
este grande paradoxo da Constituição Cidadã que, sistematicamente violada,
acaba revelando a inconsistência de nossa Democracia. Para uma melhor
compreensão desse processo e provocar uma maior reflexão sobre o problema,
será inevitável uma incursão em palavras-chaves: teleologia, essência,
princípio e bem jurídico.

*ORDENAMENTO JURÍDICO*

Sob o ponto de vista legal em sentido estrito, a radiodifusão comunitária é
tratada de forma específica na Lei 9.612/98 de 19 de fevereiro de 1998, que
institui o sistema de radiodifusão comunitária e dá outras providências. É
ela que no seu Art. 1º, define a questão: "Denomina-se Serviço de
Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em freqüência modulada,
operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e
associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de
prestação do serviço".

A Lei nº. 9.612 foi regulamentada pelo Decreto nº. 2.615, de 3 de junho de
1998 e pela Portaria do Ministério das Comunicações de nº. 191, de 6 de
agosto de 1998. Referidos diplomas vieram, em tese, para explicitar os
comandos democráticos da Carta Magna e atender aos anseios de cidadania da
população brasileira. Tinha, em análise preliminar, o propósito de libertar
as populações carentes das injustas, ilegais e abusivas intervenções do
Ministério das Comunicações e das ações muitas vezes truculentas do
Departamento de Polícia Federal.

Ora, considerando a existência de uma norma específica tratando deste
assunto, impõe a lógica primária que o tema deva ser tratado com base
naquela lei. Não obstante isso, são incontáveis os enquadramentos criminais
quanto ao uso de espectro eletromagnético, baseado em outros diplomas. Entre
eles, a Lei 4.117/62, antigo Código de Telecomunicações, particularmente o
Art. 70: "Constitui crime punível com a pena de detenção de um a dois anos,
aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de
telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos".

Outro diploma legal que vem sendo exaustivamente utilizado é a Lei 9.472/97,
que institui o Serviço de Telecomunicações, que trata especificamente de
telecomunicações. Vale dizer, até o momento, constatamos que, não raro, em
detrimento das comunidades carentes, três diplomas legais vem sendo
aplicados: Leis 4.117/62, 9.472/97 e 9.612/98. Com poucas exceções, os
enquadramentos feitos baseados naquela legislação têm prosperado nos
Tribunais, o que por si só vem a demonstrar uma flagrante contradição, ou a
perda de referência dos direitos fundamentais. Noutras palavras, faz-se
necessário analisar os conflitos decorrentes da aplicação de tantos
dispositivos diferentes, não raro com interpretações distorcidas, forças
pelo pensamento dos que estão a serviço dos grandes veículos de comunicação.

Não obstante os três diplomas legais já mencionados, cumpre trazer à
discussão o fato de que, consolidada formalmente a Democracia no Brasil, já
no plano da nova Constituição de 1988, aparecem os dispositivos básicos
sobre a liberdade de expressão e o uso do espectro eletromagnético,
consubstanciados nos os artigos 5º, 215, 220. São eles:

"Art. 5º ... IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença".

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;

"Art. 215: O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos
culturais e acesso às fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e difusão das manifestações culturais".

Art. 220 da Constituição Federal:

"Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena
liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social".

Nunca é demasiado lembrar que, no plano constitucional, além do rigoroso
espírito cidadão, o que inspirou a Carta Magna nesse segmento foi Pacto de
São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, o qual o Brasil assinou e
se comprometeu a cumprir. Para tanto, superado o regime de exceção,
oDecreto 678, de 6 de novembro de 1992 consolidou o ideário daquela
convenção
internacional. Vejamos o que diz aquele tratado, que foi recepcionado pela
nova Carta.

Art. 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1. *Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.
Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir
informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras,
verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por
qualquer outro processo de sua escolha.*

2. *O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar
sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:...*

3. *Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios
indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel
de imprensa, de freqüências rádio-elétricas ou de equipamentos e aparelhos
usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a
obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.*(Grifo nosso)

*A ESSÊNCIA DA NORMA COMO QUESTÃO FUNDAMENTAL*

Teleologia, essência, princípio, bem jurídico são palavras que
poderiam vir no final deste texto, por ser uma conclusão natural de um
caminho. Elas estão colocadas no início, por configurarem víeis inevitável,
sob pena de não se chegar a lugar algum. São palavras-chaves indispensáveis
para o debate sobre radiodifusão comunitária, na medida em que, no trato
dessa questão, as palavras de ordem ou a principiologia das idéias se
afiguram distorcidas, marcadas pelo preconceito, onde fatores políticos e
econômicos têm se sobreposto à boa tradição hermenêutica. E, como corolário
natural dessa anomalia, as sentenças judiciais trazem essa marca viciosa,
não raro, em detrimento da Justiça.

Usamos propositadamente o termo teleologia, porque não há como se discutir
nenhuma vertente do direito, sem que se tenha a idéia exata do que está por
trás de uma determinada realidade, particularmente as de natureza jurídica.
E se nos fosse permitida uma colocação menos ortodoxa, falaríamos de
teleologia como o conjunto das especulações aplicadas à noção de finalidade
ou doutrina acerca das causas
finais.[8]Ou
seja, a teleologia como doutrina que estuda os fins últimos da
sociedade,
humanidade e natureza ou, como ensinam alguns manuais, o para-quê de todas
as coisas. Trata-se, portanto, de indicador que nos endereça para a essência
daquilo que se pretende tratar, o ponto fundamental e determinante do
sentido filosófico no qual se inspirou o legislador.

Outra idéia introdutória assinalada vem através do termo princípio. Trata-se
de dado da maior relevância no exame da questão da radiodifusão comunitária
pelas razões já conhecidas, já que os resultados finais das lides a ela
relacionados, são também viciados também nessa vertente. A propósito,
*Princípio
é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo*, é o que ensina Maurício Ribeiro Lopes.
[9]

Finalmente, com a regular compreensão da teleologia, da busca do essencial
no trato do assunto e a principiologia como mandamento nuclear, cabe
considerar dentro da perspectiva criminal que norteia a matéria, o conceito
de bem jurídico e mais especificamente o bem jurídico protegido pela
legislação específica no debate sobre a radiodifusão.

É bem verdade que, em seu sentido amplo, a noção de bem jurídico ainda é
indeterminada conceitualmente. Como também é provável que, em sendo o
Direito um objeto cultural, criado pelo homem e dotado de conteúdo
valorativo, está sujeito a essa própria dinâmica cultural do homem. Vale
dizer, o Direito é dinâmico e não estático. Por assim ser, é possível que
nisso resida a dificuldade de se conceituar bem jurídico, como conseqüência
natural desse próprio processo dialético do Direito. É dentro dessa dinâmica
que o próprio homem criminaliza ou descriminaliza condutas, aumenta ou reduz
penas ao longo dos anos.

De qualquer forma, mesmo inserido no burburinho e ou evolução de conceitos,
existe um consenso quanto à existência de um valor atribuído a determinados
interesses materiais ou não da sociedade. Para uma melhor compreensão,
estamos diante de um esforço na busca de objetividade, considerando o bem
jurídico como algo que a sociedade reconhece como sendo bom, do interesse de
todos e que precisa ser coletivamente protegido. Visto sob a visão
normativo-positivista, Binding considera bem jurídico tudo aquilo que é
eleito pelo legislador como tal, ou seja, aquilo que está escrito na lei.
[10]

Ainda na busca da essência da norma e num esforço primário de didática
esclarecedora, nossa discreta contribuição pessoal para o debate poderia
advir de um exemplo singular. Que venha à baila para esse fim, o Estatuto da
Criança e do
Adolescente[11]ou
mesmo o Estatuto do Idoso
[12].
Ora, se essas normas foram criadas com o objetivo de dar proteção ao menor e
ao cidadão idoso, não vemos como algo possível, que se faça interpretação
contrária aos interesses da criança ou de qualquer ancião. Conceber essa
inversão seria uma verdadeira monstruosidade jurídica, tendo em vista ser
vedado interpretação da norma, de forma contrária ao bem jurídico que ela
visa proteger ou a finalidade para a qual foi criada.
*TELECOMUNICAÇÕES E RADIODIFUSÃO*

Superados, mesmo que de forma superficial, as questões relacionadas a
essência das normas que disciplinam o assunto, entendemos delas
teremaflorado indicadores para a aplicação da lei, de maneira mais
justa. Já
neste ponto, a contribuição que se pretende dar é no sentido de um exame
mais apurado de duas questões fundamentais, correspondentes a dois
fenômenos: telecomunicações e radiodifusão.

Durante a vigência plena do antigo Código de Telecomunicações, nem o
legislador nem a lei fazia distinção entre essas duas vertentes do uso do
espectro eletromagnético, ou seja, telecomunicações e radiodifusão eram
tratadas de forma indistinta. E, nos últimos anos, "a diferença entre
telecomunicações e radiodifusão vem se tornando cada vez mais tênue, por
conta do processo de convergência tecnológica", diz o jornalista e professor
Gustavo Gindre, segundo quem, há no mundo uma tendência para unificação. Os
Estados Unidos aprovaram leis em 1996 e o Reino Unido em 2003, num movimento
que se repete em praticamente toda a União
Européia.[13]No
Brasil, porém, essa diferença se mantém.

Como registrado acima, há uma tendência mundial de reunificação de
conceitos, forçados pela tecnologia. Uma tendência que vem repercutindo no
Brasil, ao ponto de a Associação Brasileira de Roteiristas de Televisão,
Cinema e Outras Mídias, através de manifesto, ter enfatizado a "urgente
necessidade de uma Lei Geral para as Comunicações, que supere a atual
diferença entre as Leis para Telecomunicações e a Leis para Radiodifusão.
[14]A
propósito, três registros importantes: primeiro, se estudiosos e
críticos
clamam pela mudança e pela unificação, é porque essa diferença existe e é
indiscutível. Segundo, a reunificação dos conceitos na esfera internacional
tem sido forçada pelas novas tecnologias. Terceiro, tal reunificação só tem
ocorrido através de lei.

No Brasil, porém, vigorou durante muito tempo essa idéia de
convergência, ou seja, telecomunicações e radiodifusão configuravam o mesmo
fenômeno, até serem separados através da emissão de diplomas legais
próprios. Aliás, e aqui vale o registro, tal separação ocorreu para atender
os interesses dos grandes grupos econômicos da comunicação, não por qualquer
outro motivo. Este também é o pensamento do professor Venício Artur Lima,
criador do Núcleo de Estudos sobre Mídia e Política da Universidade de
Brasília (UnB). "Aparentemente, o poder político dos grupos que
historicamente controlam a radiodifusão no Brasil é muito grande e seriam os
seus interesses que estariam sendo preservados no anteprojeto de Lei",
afirmou a propósito de um novo projeto de comunicação no
Brasil.[15]

A avaliação dos estudiosos é que esses grandes grupos sempre desejaram ver
regulamentado (e punido) o setor de telecomunicações, deixando livre a
radiodifusão, com a robusta e polêmica bandeira da liberdade de expressão e
de imprensa. Noutras palavras, argumentam os críticos, os grandes grupos
queriam este segmento livre de regulamentação, abrindo, também, por
conseqüência, uma rota de fuga para as eventuais penalidades. Ou seja, *ver
os dois temas tratados juntos sempre assustou os comunicadores, os titulares
de rádios comerciais*.

Distanciando-se um pouco daquele móvel, daquele espírito que em parte
norteou a separação dos dois conceitos, o fato é que, *pelas vias legais*,
telecomunicações e radiodifusão passaram a ser tratados de forma distinta,
em diplomas legais diferentes. Consolidadas as idéias, temos que, quando se
fala em telecomunicações, esta materialmente se desenvolve entre um emissor
determinado e um receptor potencialmente ativo, ou seja, ocorre a
interatividade do receptor em relação ao emissor. Esse processo
interrelacional é mediado ou viabilizado por empresas especializadas,
servindo como exemplo empresas como Telefônica, Telemar, as denominadas
teles.

A propósito, o Decreto 97.057, de
10/11/88[16],
no artigo 11º "Circuito de Telecomunicação: conjunto de meios necessários a
criar um enlace físico, ótico, ou radioelétrico, para a transmissão
bilateral de sinais de telecomunicação entre dois pontos" (bilateralidade).
Mesmo quando se refere a unilateralidade, este diploma refere-se a fator
transmissivo relacionado à comunicação entre dois pontos.

A Teleco, comunidade virtual composta por especialistas em
telecomunicação, assim se pronuncia sobre este tema. "*A Emenda
Constitucional nº 8, ao introduzir a condição de exploração dos serviços
públicos de telecomunicações pela iniciativa privada, acabou por diferenciar
os serviços de telecomunicações e radiodifusão. O marco regulatório do setor
de telecomunicações, a LGT, reforçou esta diferença ao manter a radiodifusão
regida pela Lei n. º 4.117/62 e reafirmar a validade da Lei do Cabo para
disciplinar uma das formas do serviço de TV por
assinatura"*.*[17]*

Por outro lado, no caso da radiodifusão, o resultado final do processo fica
em aberto, cujo receptor indeterminado, anônimo, é geralmente múltiplo e,
diferentemente das teles, não depende de licença ou pagamento de contas para
ter acesso à mensagem transmitida. É o caso do ouvinte do rádio que, basta
ter um pequeno rádio adquirido até em camelôs, e estará apto a receber a
informação. Trata-se de receptor passivo dentro do processo comunicacional e
por isso não interage de forma efetiva, direta e imediata com o transmissor
ou emissor, no caso, uma emissora AM ou FM de rádio. Ou seja, não ocorre
interatividade entre emissor e receptor. Sem embargo, a comunicação
radiofônica está a serviço do público, livre de ônus, diferentemente dos
serviços de TV por assinatura ou de telecomunicações.

Sobre a radiodifusão, o registro feito pela Teleco vai no
sentido de que, "*Serviço de radiodifusão é definido como o serviço de
comunicação eletrônica de massa, público gratuito, prestado diretamente pelo
Estado ou por sua delegação pela iniciativa privada, com finalidade
educativa, cultural, recreativa e informativa, é considerado serviço de
interesse nacional, sendo permitido somente para exploração comercial, na
medida em que não venha a ferir esse interesse e aquela
finalidade*".[18]Portanto,
está evidente tratar-se de fenômenos absolutamente distintos.

VÍCIOS DE INTERPRETAÇÃO

O exercício singular percorrido até agora, onde se tenta buscar a essência
da norma, com a perfeita identificação do bem jurídico protegido,
poder-se-ia chamar de interpetação teleológica da norma. Para o caso
específico, nunca é demasiado lembrar que a Constituição de 1988 é
sabiamente chamada de Diploma da Cidadania, onde alguns bens foram elevados
ao status constitucional, por sua relevância para a sociedade. Entre eles, o
direito à informação, liberdade de expressão, fenômeno que se processa
através da comunicação. Não basta criar ou definir o direito, faz-se
necessário a garantia de seu exercício.

Os meios de comunicação, segundo Jean
D´Arcy[19],
são fatores determinantes para a formação das estruturas sociais e
políticas. Ele trata a comunicação como necessidade humana fundamental. No
específico, falamos de informação, comunicação, da liberdade de expressão,
consolidação da cidadania, que se processa, em parte, através do espectro
eletromagnético. A Constituição vigente é cidadã, sendo cediço na doutrina
que o espírito da lei não pode ser invocado contra a liberdade. Vale dizer:
é impositivo fazê-lo a favor.

Aquele espírito norteador surge como viés cidadão, democrático, libertário e
nasceu muito antes da atual Constituição. Como já visto no item precedente,
ele vem de 1969 com o Pacto de São José da Costa Rica, e, paradoxalmente, em
plena ditadura militar. A essência do pacto é o direito à liberdade de
pensamento e de expressão e ainda o direito de buscar, receber e difundir
informações e idéias de toda natureza. Com o mesmo espírito, condena a
censura prévia; e para proteção desses direitos, é taxativo ao rechaçar
restrições ao direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o
abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de
*freqüências
rádio-elétricas* – grifo nosso.

Na observância daqueles princípios, a Carta Magna de 1988 passou a dispor no
Art. 220

"Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena
liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação
social".

Nunca é demasiado lembrar que o "direito regula sua própria criação, de modo
que uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica
é produzida, e – em diversos graus – também regula o conteúdo da norma a ser
produzida", ensina
Kelsen.[20]Mas,
não obstante a máxima constitucional, de que nenhuma lei poderá conter
dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação
por qualquer meio, o que se constata na prática é a existência de uma lei
cheia de restrições, que prescreve até mesmo a obrigatoriedade de residência
num raio de um quilômetro, como é o caso da Lei 9.612/98. Vale dizer, a lei
configura o próprio embaraço e sua interpretação imposta aos tribunais,
pelos controladores dos meios de comunicação, mais ainda.

A flagrante contradição viola não apenas o espírito do Pacto de São José da
Costa Rica de 1969, mas a própria Constituição de 1988. A essa idéia deve-se
somar o sentido de obrigatoriedade do fiel cumprimento, como assinalou
Hildebrando Accioly, em seu Manual de Direito Internacional, onde destaca a
"primazia do direito internacional", onde prevalece a regra do "pacta sunt
servanda" (os pactos devem ser cumpridos). Assim, uma vez assinado, não
depende da vontade arbitrária do Estado seu cumprimento, já que o direito
internacional convencionado é superior ao do
Estado.[21]

Ora, em sendo a Constituição marcada pelo espírito cidadão, não se entende
que dela possa derivar norma inferior ou dela derivada, que contrarie sua
essência. Nenhuma interpretação contrária pode ser reconhecida, senão
aquelas contidas em seus pilares. As reiteradas interpretações em contrário
configuram vícios inaceitáveis, cuja eliminação muito contribuiria para uma
aplicação mais justa da lei.

Outro ponto a ser assinalado sobre este assunto, é que a nova Constituição
separou os dois conceitos, ou seja, telecomunicações e radiodifusão,
tratando-os não como sinônimos, mas como realidades distintas. A separação
das idéias do ponto de vista conceitual ficou clara em tópico específico.
Agora, sob a ótica positivista, temos que em 1997 veio o Código de
Telecomunicações - Lei 9.472/97 e posteriormente, em 1998, foi promulgada a
Lei de Radiodifusão, a de nº. 9.612/98. O risco de cair no lugar comum é
grande, mas é inexorável reiterar que uma lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando com ela é incompatível e ou regule
inteiramente a matéria.

Não obstante o lembrete sobre a clássica assertiva, lei posterior versus
anterior, cabe considerar no caso específico a separação das idéias e ou
conceitos já evidenciados. Nesse sentido, temos que, seguindo a tradição da
Lei nº. 4.117/62 que institui o Código de Telecomunicações, o novo diploma,
a Lei nº. 9.472/97, tinha como objetivo disciplinar o uso do espectro como
um todo, ou seja, telecomunicação como gênero maior, no qual estaria incluso
a radiodifusão. Veio, portanto, para dispor sobre a organização dos serviços
de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador.

Mesmo tratados até 1997 num só diploma, para reiterar o positivismo
normativo, fica claro o tratamento diferenciado quanto à telecomunicação e
radiodifusão, servindo de exemplo o artigo 158:

"Observadas as atribuições de faixas segundo tratados e acordos
internacionais, a Agência manterá plano com a atribuição, distribuição e
destinação de radiofreqüências, e detalhamento necessário ao uso das
radiofreqüências associadas aos diversos serviços e atividades de
telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas
expansões".

§ 1° O plano destinará faixas de radiofreqüência para:

....

II - serviços de telecomunicações a serem prestados em regime
público e em regime privado;

III - serviços de radiodifusão;

O vértice diferencial é acentuado, na medida em que o legislador do Código
de Telecomunicações trata telecomunicação e radiodifusão como
particularidades distintas, de maneira que ao referir-se à telecomunicação o
faz como serviço tarifado, em que o receptor, enquanto destinatário final do
serviço, paga por aquele serviço. Ou seja, refere-se a um tipo de serviço
cuja idéia mais comum é o da telefonia, por exemplo. De maneira contrária, a
radiodifusão é tratada como um serviço gratuito para o seu destinatário
final, bastando para tanto que tenha o seu aparelho receptor. Trata-se,
portanto, do rádio ou da radiodifusão.

Assim sendo, por serem temas e situações distintas, passaram a ser tratados
por diplomas diferentes, de maneira que, quando se constata a aplicação do
Código de Telecomunicações no caso de radiodifusão comunitária, isso causa
perplexidade aos estudiosos. Afinal, parece não existir dúvidas de que o
assunto deveria ser regido pelos brocardos lex posterior derogat legi priori
(norma posterior revoga anterior) e lex specialis derogat legi generali
(norma especial revoga a geral).

A violação daqueles princípios tem sido constante, na medida em que,
existindo uma lei específica para a radiodifusão comunitária (Lei 9.612/98),
que é posterior e especial, não há que se falar na aplicação do código de
telecomunicações (Lei 9.472/97). Mesmo diante de alguma similaridade factual
de temas tratados supostamente em comum nas duas normas, o grande
referencial ainda deve ser a Constituição vigente. Assim, sob qualquer
vertente, o enquadramento dos temas de radiodifusão em outros diplomas
legais se afigura inadequado, sujeito, no mínimo, à revisão.

Quanto mais se avançar nessa questão, mais o estudioso irá se deparar com
paradoxos. Mesmo diante das evidências aqui documentadas, na vida prática é
comum a aplicação da Lei 9.472/97, e, muito particularmente no caso de
pequenas emissoras em funcionamento sem autorização. Muitas autoridades
policiais têm recorrido ao artigo 183. E, pasmem, esse entendimento vinha
sendo ratificado, com o aval do Ministério Público, junto ao Poder
Judiciário.

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a
terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com propriedade, o Procurador da República Daniel
Sarmento[22]assinalou
que o simples exame das penalidades previstas nesta lei são
indicadoras de sua não aplicabilidade ao assunto. No caso concreto,
verdadeiras engenhocas são tratadas como "emissoras piratas", cujo custo
total da aparelhagem - quando novos, na maioria das vezes, está longe de
alcançar a cifra dos R$ 10 mil previstos no artigo 183. A propósito, lembrou
aquele membro do Parquet, todas as vezes em que uma autoridade se depara com
desproporcionalidade entre o fato e a pena, o aplicador está diante de uma
lei inaplicável ao fato. E, os exemplos falam por si: o artigo 179 prescreve
até multa de R$ 50 milhões!

Com o avanço dessas discussões e as inúmeras provocações tanto nas primeiras
quanto nas segundas instâncias do Poder Judiciário em todo o País,
finalmente o Superior Tribunal de Justiça, através da 6ª
turma[23],
reconheceu o erro que durante anos estava sendo cometido. Assim, pontificou:
a Lei 9472/98 não se aplica aos casos de radiodifusão comunitária. No
entanto, manteve a idéia de criminalização da conduta, declarando a
aplicabilidade da Lei 4117/62 para o que diz respeito ao tratamento penal da
questão. Para tanto, reportou o leitor ao Artigo 70 desta Lei, que
preceitua:

Art. 70: *"Constitui crime punível com a pena de detenção de um a dois anos,
aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de
telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos".
*

Não obstante a manifestação daquela Corte, é fácil constatar que o artigo 70
fala em telecomunicações. E, nesse ponto, após tantas considerações a
respeito das distinções feitas e, em observância ao princípio da tipicidade
e que o Direito Penal não admite aplicações analógicas, torna-se
inadmissível agir por presunção, ou seja, não é lícito presumir que tal
dispositivo, ao referir-se à telecomunicações, esteja pretendendo alcançar a
radiodifusão. Fere o princípio da legalidade, até porque, o fenômeno da
radiodifusão comunitária não era até então conhecido. Fere um princípio
temporal, pois seria o mesmo que tentar atingir com essa lei, a radiodifusão
através da internet, fenômeno também inexistente no Ano de 1962.

Mais uma vez a interpretação dominante se opõe ao interesse dos cidadãos
menos afortunados. É incômodo, mas urge lembrar que, até hoje, tendo em
vista os mesmos princípios (temporal e legalidade), os nossos Tribunais não
têm sustentado inúmeros enquadramentos legais contra o organizado, no que
tange ao emprego de tecnologia moderna, não contemplados pelo arcaico
ordenamento jurídico-penal brasileiro. Mas, no que tange às pequenas
emissoras, princípios comezinhos com da legalidade, interferência mínima, da
insignificância, da proporcionalidade, temporariedade, razoabilidade e
outros são esquecidos. Tudo isso a justificar que a discussão do fato social
em comento e a interpretação da legislação vigente é viciada.

Retome-se pois, o debate no campo da atipicidade, entendimento que encontra
amparo em alguns segmentos do Ministério Público, que merecem transcrição:
"...como defensor do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis, um membro do MPF, não pode se
transverter em *capitão de mato* dos *donos* do espaço da
radiofreqüência,caçar sem escrúpulos cidadãos que procuram exercer
seus direitos e serem
úteis à sociedade, utilizando baixas potências sem prejudicar ninguém,
contribuindo para o exercício democrático e para, informação de um povo com
dificuldade de memória
histórica".[24]

Nessa trilha a posição de Cláudio
Fonteles[25],
para quem a Lei 9612/98 não contempla infração criminal.

Mas, se por outro lado, aceitássemos sem reservas ou restrições o
pontificado do STJ , estaríamos, na grande maioria dos casos, diante do
exercício de radiodifusão de baixa potência. Majoritariamente, emissoras com
menos de 100 watts, embora como regra haja o referencial de 25 watts, o mais
comum entre as emissoras dessa espécie. Ora, tal fenômeno quando contraposto
aos 5 mil watts das emissoras comerciais, se transformariam numa fração
diminuta, perdendo o caráter de ilicitude, com fundamento no princípio da
insignificância ou da bagatela. É de se reconhecer que o princípio da
insignificância penal não se encontra expresso no nosso direito positivo,
mas é vasta a jurisprudência no sentido de sua aplicação, até em
observância a outros norteadores da aplicação do direito, como a
razoabilidade, da proporcionalidade ou adequação social.

Sem embargo, cabe registrar, aquele Tribunal, com certa regularidade, tem
aplicado tal princípio nos crimes de contrabando e descaminho, cuja pena
varia de um a quatro
anos[26].
Pode-se incluir nessa lista o tráfico de entorpecentes (quantidade ínfima)
[27],
e outros como peculato, crimes contra a fauna. No caso, não existe uma
relação quantitativo-numérica, mas a situação in concreto, a lesividade
objetiva do bem protegido. Nessa linha, vale o registro específico: "2- *Não
se tipifica o crime previsto no art. 70 da Lei 4711/62, quando ausente
potencialidade lesiva em transmissões de rádio comunitária de pouco
alcance*".
[28]

No caso em estudo, a comparação dos watts dá a dimensão do problema, seria
cabível a aplicação do princípio da insignificância, teoria que enfrenta
resistência naquela R. Corte, cujo entendimento, in casu, quanto ao baixo
potencial ofensivo ou intensidade de dano, refletiria apenas "na dosimetria
penal"[29].
Todavia, o entendimento da R. Corte suplica revisão no caso específico,
visto não ser praxe dos laudos da Anatel a aferição de danos, nem
comprovação de interferências. Como regra, transcreve a legislação.
Destarte, o posicionamento da R. Corte se consolida em detrimento de
postulados humanizados e cidadãos que prosperam: "3. É aplicável o princípio
da insignificância quando a conduta dos acusados teve escassa nocividade à
tutela jurisdicional e pequena relevância ao sistema
jurídico".[30]

*CONCLUSÕES*

Do Império Romano, passando pela polícia inglesa do século XVII; da polícia
russa e sua KGB; da polícia política da Ditadura Militar no Brasil até a
ditadura do populismo Lulista, ficou evidenciado um quadro que se perpetua
no tempo. A radiodifusão comunitária como vítima desse fenômeno, sofre a
ação repressiva da Anatel e da Polícia Federal, cujos atos vem sendo
ratificados, em parte, pelo Poder Judiciário. É flagrante a agressão ao
legítimo exercício do fundamental direito à comunicação em sua dimensão
binária, o de informar e ser
informado.[31]

Mas, em recente ação impetrada pela Procuradoria Federal dos Direitos do
Cidadão, os membros do Ministério Público recorreram à obra *A informação –
analise de uma liberdade frustrada*, de Jorge Xifra-Heras, escrita por R. A.
Amaral Vieira. "O direito à livre expressão se esvazia na ausência de canais
que lhe dêem vida; de nada vale o direito subjetivo à livre expressão ou à
impressão livre, se as condições objetivas tornam o direito a editar um
privilégio de minorias
econômicas".[32]

Tudo decorre da forma de interpretação do ordenamento jurídico existente, um
fator que tem sido decisivo na perpetuação do conflito. Parte dos vícios que
concorrem para a cristalização do corrente dominante foi aqui apontada
e síntese
desses vícios passa a compor as conclusões desse artigo.

a) Em 1962 foi aprovado Código de Telecomunicações (4.117/62). Em
22/11/ 1969, o Brasil assinou e se comprometeu a cumprir o Pacto de São José
da Costa Rica. Em 1988 veio a nova Constituição, inspirada em princípios de
cidadania daquele tratado, o pacto foi ratificado em 6/11/1992.
Consolidou-se o espírito democrático da nova Carta, no tocante à liberdade
de expressão (Decreto 678/92). Em 1997 veio o novo Código de
Telecomunicações (Lei 9.472/97) e, finalmente, em 19/02/1978, foi promulgada
a Lei 9.612/98 que disciplinou de forma específica a radiodifusão.

b) As pequenas emissoras cumprem um papel social relevante que as
grandes emissoras mesmo que quisessem não conseguiriam suprir. E, muito
embora as alegadas interferências, tecnicamente possíveis, estão longe da
visão catastrófica disseminada pelas grandes emissoras comerciais. Sem
embargo, interferências são uma questão de ajuste, nada que o avanço
tecnológico não possa corrigir.

c) O uso de espectro eletromagnético tem fundamento no Pacto de São
José da Costa Rica de 1969, acordo internacional recepcionado pela
Constituição de 1988 que transcreveu textos quase literais em seus
dispositivos, no que tange à radiodifusão e liberdade de expressão. Ambos
vedam edição de leis que lhes estabeleçam restrições. Com o espírito
cidadão, qualquer interpretação contrária configura ilegalidade.

d) Materializando aquele espírito da Carta Magna, dois diplomas legais
foram expedidos, um sobre telecomunicações (Lei 9472/97) e outro sobre
radiodifusão (Lei 9612/98). Não se justifica aplicar a lei de
telecomunicações sobre radiodifusão. Vale o princípio lex posterior derogat
legi priori (norma posterior revoga anterior) e lex specialis derogat legi
generali (norma especial revoga a geral).

e) Telecomunicação e radiodifusão são tratados de forma distinta na
Constituição. A primeira tem características de bilateralidade, é onerosa e
o destinatário ou usuário é específico. Já a radiodifusão tem destinatário
difuso sem ônus e que não interage de forma direta com o difusor.

f) A Lei de Telecomunicação, dirigida a fenômeno distinto, prevê penas
pesadas, o que macula o princípio da proporcionalidade das penas, o que
reforça a tese da inaplicabilidade da Lei 9472/97 para a radiodifusão. O
artigo 179 prescreve multa de R$ 50 milhões.

g) A radiodifusão comunitária, por ser fenômeno novo, do fim da década
de 80, não está contemplada pela Lei 4711/61, antigo Código de
Telecomunicações. Isso traz a questão para o campo da atipicidade e fere o
princípio da legalidade. Por outro lado, o Direito Penal não admite
analogia.

h) Interpretações forçadas e viciadas, para tentar adequação fato e
norma, se esvaem diante do princípio da insignificância, diante do diminuto
condão ofensivo dos poucos watts das mini-emissoras frente ao troar da
imensa potência das grandes emissoras.

i) Em sendo a Constituição de espírito cidadão, não se entende que dela
possa derivar norma inferior ou dela derivada, que contrarie sua essência.
As reiteradas interpretações em contrário configuram vícios fatais e
inaceitáveis, cuja eliminação muito contribuiria para uma aplicação mais
justa da lei.

j) Diante do exposto, frente ao exagerado apego à forma, sob o
argumento do interesse da União, ainda assim deixará sem resposta uma
questão, sem qualquer ironia: da mesma forma que o Governo Federal não deve
interferir na comunicação entre uma criança e um adulto em quartos
diferentes através de uma babá eletrônica, faz sentido a reunião de uma
Câmara Federal para decidir se uma longínqua comunidade dos sertões
brasileiros deve ou não ter direito a uma pequena emissora?

Paira sobre o tema a desigualdade de tratamento, ao arrepio dos próprios
postulados que formalmente inspiram nosso ordenamento jurídico, em
detrimento do exercício da liberdade de expressão, do direito à informação e
de comunicar, do exercício da cidadania. E, se os contrapontos ora
oferecidos não são suficientes para alterar essa realidade, é porque o
assunto não reside necessariamente no campo do Direito, mas sim numa luta de
classes, onde o opressor cria o direito e define os oprimidos que dele não
desfrutarão. Mesmo que disso resulte num ataque à Constituição.

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[1]Jornal
Rádio Comunidade, Ed. 2, editado pelo Fórum Democracia na
Comunicação, 2001

[2]SILVEIRA,
Fernando Paulo
in Parecer sobre rádios comunitárias. Fórum Democracia na Comunicação, 1999

[3]Silveira,
Paulo Fernando.
*Devido processo legal – Due process of Law*. Belo Horizonte: Del Rey, 1996,
cit. p. 15.

[4]
SILVEIRA,
Fernando Paulo in Parecer sobre rádios comunitárias. Fórum Democracia na
Comunicação, 1999

[5]Jesus,
Damásio E. de, Direito Penal -
21. ed. Ver. E atual. – v. 1. – São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

[6]Jesus,
Damásio E. de. Ibidem

[7]Queiroz,
Paulo, Funções do direito penal. – 2. ed. Rev. Atual. E ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

[8]Bueno,
Francisco da Silveira, 1898 – Dicionário escola
*r* da língua portuguesa

[9]Lopes,
Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito
penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, v.2

BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e das Penas(tradução de J. Cretella Jr. e
Agnes Cretella, editora RT, 2ª edição, 1997);

[10]Apud
Costa Andrade, Manoel da. Op. cit. Consentimento e acordo em Direito
Penal. p. 39.

[11]
Lei 8069 de 13 de julho de 1990

[12]
Lei N° 10.741, de 1º de outubro de 2003.

[13]Gindre,
Gustavo. Debate Comitê Gestor da Internet no Brasil (http://
cgibr.gulms.org/news/145 ) 2005

[14]Associação
Brasileira de Roteiristas de Televisão, Cinema e Outras Mídias
http://www.artv.art.br/informateca/docs_web/lei.htm

[15]Lima,
Venício Artur de. "Não
existe controle social dos meios de comunicação no Brasil". Entrevista ao
Observatório da Imprensa,
http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos/ipub180720011.htm

[16]
Altera os Títulos I, II e III do Regulamento Geral para execução da Lei nº
4.117 de 27 de agosto de 1962 (Antigo Código de Telecomunicações).

[17]Teleco.
Relatórios 2007.
http://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialtvassinatura/pagina_4.asp

[18]Teleco.
Ibidem

[19]Apud.
Ação Civil Pública impetrada pela Procradoria Federal dos Direitos do
Cidadão – São Paulo. Jean D´Arcy foi membro do Haut Conseil de L audiovisual
da França

[20]Kelsen,
Hans. Teoria Pura do Direito – introdução à problemática científica
do direito; tradução de J. Cretella Jr. E Agnes Cretella – 4, ed. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006

[21]Accioly,
Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público – 6. ed. – São
Paulo: Editora Saraiva, 1964

[22]Audiência
Pública realizada pela Procuradoria Federal dos Direitos do
Cidadão, em maio de 2003 na sede do Ministério Público Federal do Rio
Janeiro

[23]Recurso
Especial 636.- PE(2004/0031575-0). Relator Ministro Arnaldo Esteves
Lima

[24]
Osmar
Veronese, Procurador da República da Comarca de Santo Ângelo/RS, para
justificar pedido de arquivamento do inquérito policial contra a Rádio
Comunitária da cidade de Santo Augusto,RS. Adv. Dr. Erni Fagundes
Wollenhaupt

[25]
EMENTA:
A Lei nº 9612/98, que instituiu as rádios comunitárias, não contempla
infração criminal - Rel. Dr. Cláudio Fonteles. Processo nº
08.0000.2379/99-15.

[26](HC
34.827/RS, HC 21071/SP, REsp 246590/PR e REsp 246602/PR, (STJ, 6ª T., rel.
Min.
Vicente Leal, HC 7977/RJ, j. 25/03/99, DJU 14/06/99, p.227), (STJ, HC
17956-SP, rel. Min. Vicente Leal); e REsp 246602/PR, dentre outros

[27]
(STJ,
6ª T., rel. Min. Vicente Leal, HC 8707/RJ, j. 21/09/99, DJU 05/03/01, p.237).
(STJ, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, HC 7977/RJ, j. 25/03/99, DJU 14/06/99,
p.227).

[28]Recurso
Criminal nº
96.03.027641-3 Diário de Justiça seção 2 pág. 43972/96)

[29]Ibidem,
RE 636

[30]TRF,
3ª Reg. Ap.
94.03067975-1. Rel. Roberto Haddad, 13.021986

[31]Silveira,
Paulo Fernando. Rádios Comunitárias Ed. 1, Editora Del Rey, 2001

[32]Apud.
Ação Civil Pública impetrada pela Procuradoria Federal dos Direitos do
Cidadão – São Paulo.

o texto chegou numa lista encaminhada por
ARMANDO COELHO NETO